La juez archiva la causa de la mina de Aznalcóllar al no apreciar prevaricación

La juez de Instrucción número 3 de Sevilla, Patricia Fernández, ha acordado este lunes el archivo de la investigación judicial abierta por las presuntas irregularidades en la adjudicación del concurso público de la mina de Aznalcóllar, al estimar que no hay delito de prevaricación en el proceso. La juez hace expresa reserva en el auto a la empresa denunciante, Emerita, para acudir ahora a la vía Contencioso-administrativa si no están de acuerdo con la  adjudicación a las sociedades Grupo Mexico-Minorbis.

La magistrada destaca que el delito de prevaricación requiere que haya una resolución injusta y arbitraria, ya que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es suficiente que haya una contradicción con el Derecho, sino que “para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferencias las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trata de una resolución injusta y arbitraria”.

Ahora bien, prosigue la instructora, “no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los juzgados del orden Contencioso-administrativo ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal, que perdería su carácter de última ratio. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible”, en aquellos casos de los “ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquella conductas que superan la mera contradicción con el derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que las normas infringidas pretenden proteger”.

Por ello, la magistrada argumenta que es preciso distinguir entre las “ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trate de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación”.

La juez recuerda, asimismo, que para que se cometa un delito de prevaricación debe darse la condición de “a sabiendas”, es decir, se precisa la “clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido”.

El auto concluye que no se puede sostener que la adjudicación del concurso suponga una “desviación o conocimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal simplemente porque los informes periciales acompañados por la acusación particular a su escrito de 26 de octubre de 2015 pongan en cuestión los aspectos relativos a la gestión del agua, a la problemática de acceso del talud sur en la Corta de los Frailes, al cómputo o cálculo sobre las cuadrículas mineras y a la conceptuación de los aspectos económico periciales de la oferta presentada por la denunciante, cuando dichas cuestiones son susceptibles de otra interpretación, en línea con el informe de la comisión técnica que suscribe la mesa, tras unas correcciones de la valoración en ciertas partidas económicas y constando como constan informes aportados a instancias de la defensa refrendando las soluciones técnicas propuestas por Minorbis”.

En definitiva, la juez argumenta que “no puede convertirse a la instrucción penal en instancia encargada de la baremación de las diversas soluciones propuestas si no existen indicios suficientes más allá de meras sospechas o conjeturas de la existencia de desviación de poder al ejercer las potestades de selección de las ofertas presentadas”, y recuerda que es la Administración, a través de la dirección de Minas, la encargada de “velar por lo que constituye una autorización de carácter constitutivo del derecho de investigación o explotación mineras, que se pierde por incumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de otorgamiento o en la ley, de acuerdo con el mandato de servir con objetividad los intereses generales consignado en el artículo 103 de la Constitución y que obliga a la Administración a ejercer sus potestades de ordenación minera conforme a cánones de racionalidad”.


La magistrada llega a la conclusión de que “no puede afirmar la concurrencia de los requisitos descritos como propios de la prevaricación en el procedimiento y trámites del concurso relacionado con la adjudicación de la explotación de la mina de Aznalcóllar” porque, tras el examen de la abundante documentación aportada en las actuaciones y declaraciones que se han vertido por los implicados, “las cuestiones objeto de debate son cuanto menos susceptibles de otra interpretación distinta a la sostenida en la denuncia matriz”.

Y de ahí que remita a la vía Contenciosa porque “ciertamente, ni en las sesiones de trabajo de la mesa y de la Comisión ni en la documentación que con carácter previo se ha remitido por la Junta de Andalucía aparecía la expresión de ofertante o integradora de la capacidad o la solvencia del licitador pero siendo este el argumento esgrimido por los imputados a la hora de explicar por qué determinados requisitos no se han exigido al grupo México al argumentar que realmente la licitadora era Minorbis y no Grupo México aunque la resolución de adjudicación así lo contemplase, no es esta la sede adecuada para excluir dicha interpretación, ni menos  aún entrar a dilucidar cuál debe ser la interpretación correcta del artículo 63 del texto refundido de la ley de contratos del sector público y artículo 63 de la Directiva Comunitaria sobre este particular. Cuando la jurisprudencia viene exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley”.
En este punto, la magistrada señala que entrar en ese análisis supondría “rebasar con creces los límites” de una instrucción penal y obligaría a entrar a discernir si “por la parte denunciante se cumplían o no también de forma escrupulosa todos y cada uno de los requisitos exigidos en la resolución de convocatoria y los anexos que contenían las bases reguladoras del concurso. Sin que pueda ni deba este juzgado sustituir la labor propia de los integrantes de la mesa y de la Comisión”.

La juez tampoco aprecia indicios de delito en las visitas o manifestaciones realizadas por el dueño de Magtel, Mario López Magdaleno, “ya que era práctica habitual en las empresas del sector la existencia de intercambios previos de opiniones y contactos, ni en la llamada realizada por el secretario general de la dirección general de Industria, Vicente Fernández Guerrero, para preguntar por el proceso de negociación”.

La juez añade que sin que se haya podido acreditar como se ponía de manifiesto en la denuncia inicial y ampliaciones sucesivas que las decisiones “injustas y arbitrarias“ relacionadas con la convocatoria y posterior adjudicación de la explotación de la mina fueran tendentes a beneficiar a Minorbis, como filial del grupo Magtel, “fundamentado ello en la amistad que vincularía a la familia López Magdaleno con altos cargos en la Consejería, a nadie se le escapa que resulta difícil sostener la figura de la prevaricación que exigiría afirmar que las personas denunciadas, actuando de común acuerdo, resolvieron injustamente a sabiendas sin que se haya podido poner de manifiesto cuál fuera el móvil de dicha actuación”.
La magistrada remite igualmente a la jurisdicción Contenciosa-administrativa en el caso de las irregularidades denunciadas por Andalucía Mining y QBis Resources, esta última como titular de las solicitudes de permisos de investigación minera del complejo de Aznalcóllar, denominados Verderón II y Vencejo, por cuanto entiende que son estos tribunales lo que deben resolver los aspectos que son objeto de impugnación por las acusaciones.

La instructora recuerda que no es el terreno propio de la jurisdicción penal “entrar a discernir sobre las bondades y ventajas” de unos informes periciales y dictámenes técnicos “ante la disparidad de criterios” que se observan, porque “el papel del orden penal deber ser apreciar si realmente son clamorosamente inviables o no alguna o algunas de las propuestas refrendadas en la resolución de adjudicación”.

La juez concluye en el auto, que todavía puede ser objeto de recurso de reforma ante la propia magistrada y de apelación ante la Audiencia, que “el procedimiento observado ha sido el correcto, teniendo en cuenta además que con carácter previo había sido una normativa específica, aprobada ad hoc la que regía en este concurso”. La instructora dice que, aunque la denunciante cuestionó si resultaba pertinente la elaboración de una normativa específica o hubiera sido suficiente acogerse a la legislación general, la jurisprudencia ha señalado que los trámites de lo que se prescinden han de ser “esenciales para tener relevancia en caso de denuncia o recurso”.

La Junta se anticipó el pasado viernes a esta decisión confiando en el inminente archivo de la causa judicial abierta por las irregularidades detectadas en la adjudicación del concurso para la reapertura de la mina de Aznalcóllar.

La Consejería de Empleo, Empresa y Comercio decidió levantar la paralización cautelar de la adjudicación del proyecto minero y su aceptación por la entidad Minera Los Frailes, una decisión que se  produjo después de que la sociedad Grupo México-Minorbis instase a la Junta a levantar esta medida cautelar ante la importante inversión de 93 millones de euros que tiene comprometidos en el proyecto. La empresa estaba incluso estudiando posibles acciones para abandonar la actividad en caso de que la Administración autonómica no resolviera pronto.

La dirección general de Industria, Energía y Minas, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo y con el informe favorable del gabinete jurídico de la Junta, entendió que es "conforme a derecho" no suspender la adjudicación de los derechos mineros, según informó la Consejería de Empleo.